La inefectividad de la ley en América Latina

por Erich Luna

Lo siguiente es el audio y la guía de la doceava sesión de prácticas del curso de Teoría del Estado del cual soy asistente este semestre. La novena sesión tuvo por eje la discusión del texto “La inefectividad de la ley en América Latina” de Guillermo O’Donnell. La idea de compartir estos recursos es triple: (1) poder hacer que estos recursos sirvan a un público más amplio; (2) que los propios alumnos del curso tengan estos recursos con mayor disponibilidad; y (3) el que una mayor exposición de estos recursos posibilite una discusión crítica constructiva que lleve a mejorar la propia clase y mis propias lecturas, con el fin de brindar un mejor curso cada semestre. No está demás decir que cada uno de estos textos y autores daría para muchas horas (o meses) de discusión  teórica. Sin embargo, las sesiones asignadas son de dos horas semanales. Al mismo tiempo, el curso está pensado para alumnos de quinto semestre, alumnos que recién están empezando sus estudios de especialidad de ciencia política. De ahí que los temas tiendan a tratarse con un tono más introductorio y general.

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“A mis amigos todo, a mis enemigos, la ley” (Vargas)

En América Latina se violan constantemente derechos básicos de los ciudadanos. ¿Debemos hablar de “democracias” aquí?

Elecciones competitivas, libertad de asociación y expresión.

Pero hay pobreza extendida y desigualdades profundas.

La democracia política no debe despreciarse.

En América Latina este desprecio en pro de justicia o igualdad social ha llevado muchas veces hacia el autoritarismo.

Pensar la democracia como régimen es necesario, pero no suficiente.

O’Donnell quiere argumentar que existe una conexión fundamental entre la democracia y la igualdad jurídica entre los ciudadanos (individuos autónomos y responsables, portadores de derechos y obligaciones).

Cada individuo acepta que los demás también participen en las decisiones colectivas.

Siempre, desde Marx, puede criticarse esa igualdad como puramente formal (para ocultar una desigualdad sustantiva o real).

O’Donnell creo que el argumento puede ser atendible.

Pero, formales o no, la cuestión de los derechos y la ciudadanía sí es un tipo de igualdad que no puede desestimarse sin más.

De hecho, O’Donnell cree que pueden servir de igualdades expansivas para que el proceso igualitario continúe.

El ejercicio de los derechos civiles y políticos sí supone de recursos como tiempo e información.

Pero debe haber protección legal para poder realizar estas actividades.

Denunciar a un terrateniente explotador, a un cónyuge abusador, a un policía corrupto, etc.

La pobreza extrema puede privar de facto a los ciudadanos para ejercer sus derechos.

No remediar este tipo de desigualdades pone en peligro a la democracia.

Hay una dimensión intermedia, para O’Donnell, entre el régimen político y las características socioeconómicas de cada país.

Se trata del grado de efectividad del imperio de la ley (estado de derecho).

El grado de ciudadanía civil y política alcanzado.

Leyes aplicadas de manera igualitaria por instituciones estatales.

No toma en cuenta la clase, el status, la asimetría de poder.

La principal diferencia entre el desarrollo de esto en Europa y América Latina es que en Europa primero se desarrollaron y expandieron los derechos civiles antes que los derechos políticos y sociales.

En el caso de América Latina, primero se han dado los derechos políticos y son los derechos civiles los que todavía están extendidos de manera incompleta.

(Aunque Uruguay y Costa Rica sí serían países donde el imperio de la ley es razonablemente efectivo, ciudadanía plena en materia de derechos civiles y políticos)

Falencias comunes:

1. Falencias en la ley vigente: leyes que discriminan a mujeres, minorías, etc. También leyes que den condiciones injustas a los procesados, detenidos y presos condicionales.

2. Aplicación de la ley: aplicación severa con los vulnerables, pero flexible con los poderosos. Ser poderoso es tener impunidad legal y obedecer la ley es para los débiles o idiotas.

3. Relaciones entre burocracia y “ciudadanos comunes”: la interacción de los pobres con la burocracia revela su carencia de derechos. Empleos, permisos, beneficios, trámites, hospitales, política. Son tratados con indiferencia o desdén. Los privilegiados tienen suficientes recursos y redes para evitar esto. Uno se  termina comportando ante las burocracias como un suplicante de favores y no como un portador de derechos.

4. Acceso al poder judicial y a un proceso justo: la justicia suele ser, en América Latina, distante, engorrosa, cara, lenta y discriminatoria.

5. Ilegalidad pura y simple: el sistema legal es una parte tan constitutiva del Estado como el aparato burocrático (ya que éste debe actuar de acuerdo a esas reglas). En muchos países de América Latina esto es limitado. Hay lugares donde no hay ni Estado burocrático, ni Estado legal. Pero en algunos lugares puede haber lo primero sin lo segundo. Puede haber en su lugar un sistema informal de regalas que privilegian intereses particulares y privados.

La efectividad del imperio de la ley supone certidumbre y accountability (“rendición de cuentas”).

“La aplicación adecuada de la ley es una obligación de la autoridad competente: se espera que normalmente realice la misma clase de decisión en situaciones equivalentes y, cuando ése no sea el caso, que otra autoridad adecuadamente habilitada sancione a la transgresora e intente rectificar las consecuencias. Esto equivale a afirmar que el imperio de la ley no es simplemente un manojo de reglas legales, ni siquiera si todas ellas fueron apropiadamente promulgadas; es un sistema legal, un conjunto de reglas que tiene varias características fundamentales además de la de haber sido adecuadamente promulgado” (pág. 324).

Impera la ley y no las personas con sus caprichos. Donde hay ley, hay certidumbre y predictibilidad para las interacciones humanas.

Las leyes deben ser públicas, claras, estables.

El poder judicial debe de ser independiente.

Los tribunales deben tener poderes de revisión, además de ser fácilmente accesibles.

Pero el sistema legal debe ser en sí mismo democrático (un “Estado democrático de derecho”).

Debe hacer respetar las libertades y garantías políticas de la poliarquía; debe hacer respetar los derechos civiles de todos los ciudadanos; debe establecer mecanismos de responsabilidad y de accountability.

La democracia no es solamente un régimen político. Es también un modo particular de relación entre el Estado y los ciudadanos; y entre los mismos ciudadanos.

“Otra conclusión surge de este análisis. Tal como la he definido, la efectividad plena del imperio de la ley no ha sido lograda en ningún país. Es un horizonte móvil , dado que el cambio social, y la misma adquisición de algunos derechos, desencadena nuevas demandas y aspiraciones, mientras que la efectividad en el tiempo de los derechos obtenidos en el pasado nunca puede darse por descontada. Vista desde este ángulo, la democracia pierde las connotaciones estáticas que tiende a tener cuando se la concibe meramente como  régimen, y muestra que es en sí misma ese horizonte móvil (y, por este motivo, a pesar de las innumerables decepciones con su funcionamiento real, es la fuente y el referente de un intenso atractivo normativo)” (pág. 331).

Se trataría de una teoría de la democratización interminable.

Costa Rica y Uruguay tienen todo esto y, además, tienen menos pobreza y una distribución del ingreso menos desigual.

Una ciudadanía plena favorece la igualdad social.

Ser portador de derechos empodera a los individuos y a sus organizaciones. Los derechos formales proporcionan una base para luchar, luego, por derechos más específicos y sustantivos.

La política democrática y progresista debe emprender luchas liberales por la efectividad de los derechos civiles formales y universales para todos.

Se trata de tener democracias liberales que sean efectivamente liberales y no solamente democracias políticas.

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