El sistema de legalidad en el Estado legislativo parlamentario según Carl Schmitt

por Erich Luna

1Continuo con los apuntes de tipo introductorio que empecé ayer del texto Legalidad y legitmidad del jurista Carl Schmitt, acerca de los tipos de Estado. Ahora quiero desarrollar los lineamientos conceptuales generales que se ven desarrollados en el primer capítulo del libro, que lleva prácticamente el mismo título que el de la entrada presente.

Una de las críticas al status quo de la época de Schmitt, que él mismo hace, es la que concierne a la equiparación que la ciencia jurídica y la moderna teoría del Estado, y del Derecho, realizan. Estas identidades a las que se llegan son las del tipo siguiente: Ley= Derecho; Ley= regulación estatal realizada con la cooperación de la representación popular;Ley= Estado. En conclusión, a la ley es a la que se debe obediencia: solamente hay legalidad, no autoridad.

De esto se desprende, y aca Schmitt parece seguir a Otto Mayer, que el últmo guardían del orden, del derecho, de la seguridad y de la legalidad es el legislador. Schmitt acusa al Estado legislativo de asumir, prácticamente en sentido metafísico (cfr. Teología Política), una armonía preestablecida entre el derecho, la justica y la legalidad. Pero el legislador, en un sentido ideal, es uno. Para Schmitt, la concurrencia de múltiples legisladores autodestruye el sentido profundo del Estado legislativo.

Hay una fe y confianza incondicional en la ley y la legalidad, así como en el procedimiento legislativo propio de dicho Estado. Para Schmitt este punto es esencial, ya que “esta confienza sigue siendo el presupuesto de toda Constitución que organice al Estado de Derecho en la forma de un Estado legislativo” (31).  La alta y absoluta dignididad de la ley depende, pues, de esta confianza en la justicia y en la razón del legsilador, además de todas las instancias que tienen que ver con los procesos y procedimientos característicos del estado legislativo.  Esto es interesante porque nos vincula la confianza en el proceso como un punto esencial para la conformación y mantenimiento de un tipo de Estado que se quiera lesgislativo. Ya sabemos cómo son esos índices de confianza en nuestro país.

Lo interesante es que Schmitt leva esta confianza en el procedimiento legislativo hasta sus últimas consecuencias. El contenido pasa a un segundo plano, lo que importa es la forma de legalidad, es decir, que respetemos el proceso. Al respecto la conclusión es tajante:

“(…) siempre que observe el procedimiento legislativo, el legislador puede hacer lo que quiera; esto siempre es ‘ley’ y siempre crea ‘Derecho'” (36).

Después de esto, no deja de verse que esta confianza en el procedimiento va de la mano con un principio democrático que, en el fondo, es incompatibe (o genera un inevitable impasse) con el liberalismo. Esta tesis nos invita a fuerte, y polémica, conclusión, ya que sostiene que la expresión “democracia liberal” tiene, en sus fundamentos ontológicos, fuertes problemas. Y estos se ven expresamente al ver los conflictos y problemas de tipo social, político y cultural que enfrenta el Estado legislativo, parlamentario, legalista y procedimentalista.

El elemento crucial, que señala Schmitt, de la democracia es el que concierne a la homogeneidad del δῆμος (Demo). El 9788498361216presupuesto fundamental para la democracia sería el de un pueblo similar en lo esencial, propiedades específicas que justamente garantizan, no solamente la igualdad, sino la justicia y la racionalidad de lo que puede llegar a expresar la voluntad general. Este pueblo se presume como bueno a priori. De ahí que su voluntad sea el móvil definitivo: “que se haga lo que el pueblo quiere”. Lo interesante es que cuando pasamos de una democracia directa a una demoarcia de tipo representativa, el parlamente se identifica o representa a la voluntad del pueblo. Pero los legisladores, como garantes de la legalidad, serán siempre reticentes a ser fiscalizados externamente, en cuanto a todo lo que concierna a la fiscalización judicial de las leyes.

Pero aquí viene lo mejor. Si se pierden los supuestos necesariamos, mencionados anteriormente, para que el gobierno parlamentario representativo pueda funcionar, lo que tenemos es una ceguera para la situación particular concreta. El ideal deviene en salvar el proceso y la ley “cueste lo que cueste”, ya que se pierde el contenido y tenemos pura forma. Un sistam tan formal, que quienes lo defienden se jactan de ello, pues lo consideran “neutro” e “impersonal”. A partir de aquí empieza la tiranía de la mayoría parlamentaria (¿A alguién le parece esto medianamente conocido?). “Ley” será lo que apruebe la mayoría parlamentaria del momento. Al respecto la tesis de Schmitt es lapidaria:

“Si el cuerpo parlamentario, sin tener en cuenta las cualidades de sus miembros, se limita a una mera función de registro del voto general de la mayoría, y renunciando a todo requisito ‘material’ de la ley, convierte en ley la resolución mayoritaria, entonces terminan todas las garantías de justicia y de racionalidad; pero al mismo tiempo, el concepto mismo de ley y la propia legalidad se convierten en nociones aritméticas para el cálculo de las mayorías, esto es, en nociones funcionalistas carentes de sustancia y de contenido. El 51 por 100 de los votos en las elecciones da por resultado la mayoría parlamentaria; el 51 por 100 de los votos del Parlamento produce el derecho y la legalidad; la confianza en el gobierno del 51 por 100 del parlamento produce el gobierno parlamentario legal” (42)

Luego de ese párrafo, me parece que viene la síntesis en la que Schmitt da cuenta de un problema fundamental y estrcutural de la democracia representativa:

“El método de formación de la voluntad por la simple verificación de la mayoría tiene sentido y es admisible cuando puede presuponerse la homogeneidad sustancial de todo el pueblo. En este caso, la votación adversa a la minoría no significa una derrota para esta, sino que el escrutinio permite simplemente poner al descubierto una concordancia y una armonía anteriores y que existían de forma latente. Puesto que, como ya se ha dicho, toda democracia se basa en el presupuesto de un pueblo unitario, integral, homogéneo e indivisible, no hay, en realidad, para ella en lo esencial ninguna minoría, y menos aún una mayoría compuesta por minorías fijas y constantes” (42)

Cuando leí esto, no pude dejar de pensar que justamente ese es el impasse estructural de una democracia representativa sin una nación homogenea, como la del Perú. De ahí que una imposición mayoritaria no sea necesariamente una maldad o una perversión del sistema. Todo lo contrario: desde Schmitt es la consecuencia inevitable si se tiene un modelo democratico representativo, un Estado legislativo que tiene como principio a la ley y al Estado de derecho. La democracia pluricultural no puede salir de la continua tensión existente entre lo que las minorías reclaman y lo que las mayorías imponen legalmente. Obviamente no pretendo zanjar la cuestión con Schmitt, ya que hay buenos intentos de hacer convivir multiculturalidad con Estado de derecho y liberalismo. Taylor y Habermas, por poner dos nombres, son claros ejemplos de intentos geniales para abordar dichos problemas. Al respecto, Schmitt vuelve a formular el impasse (que casi parece ser un análisis de nuestros conflictos coyunturales):

“Es que se presupone que, en virtud de la igualdad de lazos que liga a todos los integrantes de un mismo pueblo, todos quieren esencialmente lo mismo. Si se suprime el presupuesto de la homogeneidad nacional indivisible, entonces el funcionalismo sin objeto ni contenido, resultante de la verificación puramente aritmética de la mayoría, excluirá toda neutralidad y toda objetivida; será tan solo el despotismo de una mayoría cuantitativamente mayor o menor sobre la minoría vencida en el escrutinio y , por tanto, subyugada. Entonces se acaba la identidad democrática entre gobernantes y gobernados, entre los que mandan y los que obedecen; la mayoría manda y la minoría tiene que obedecer. Incluso dejará de existir la aditividad aritmética, porque razonablemente solo puede sumarse lo homogéneo” (43).

Esa última frase es crucial: no se pueden sumar esos votos porque no son conmensurables. Schmitt aquí abandona la idea de un posible consenso racional, de un posible diálogo fructífero entre paradigmas y cosmovisiones diferentes. La heterogeneidad sustancial de los pueblos no puede traer otra cosa que imposición.

En todo caso, el principio que falta explicitarse aquí, que Schmitt llama de “justicia material”, es el de la igualdad de chance para alcanzar mayoría. Es la idea, a grandes rasgos, de que toda propuesta podría “ganar”. Este “todos pueden”, principio de legalidad, tiene como consecuencia derogar todo derecho de resitencia y de rebelión, ya que “todo puede hacerse por la vía legal, hay procedimientos para todo”. Por eso es que el Estado legislativo no puede resolver bien los conflictos y la oposición que surge, ya que la materialidad de los principios y supuestos no es efectiva. Lo que prima es un fuerte formalismo. Por eso:

“La falta de contenido de la mera estadística de las mayorías quita a la legalidad toda fuerza de convicción; la neutralidad es, ante todo, neutralidad frente a la distinción entre lo justo y lo injusto” (45)

Aquí Schmitt piensa que el estado legislativo no admite ciertas situaciones como posibilidades y hace una especie de “prestidigitación formal”, es decir, redefine los conceptos políticos y jurídicos para que, bajo el Estado de derecho no hayan “tiranos”, ni “guerras”, sino, en este segundo caso, lo que tengamos son eufemismos del tipo “medidas de paz acompañadas de batallas de mayor o menor envergadura”.

El problema de la tiranía es muy interesante porque Schmitt nos recuerda en que la vieja tradición del derecho teníamos dos clases de tiranos:

1) Tyrannus ab exercitio: el que entró al poder legalmente u luego lo utilizó mal.

2) Tyrannus absque titulo: el que entro al poder ilegalmente. No importa si ejerce bien o mal el poder.

Schmitt piensa que ya no puede haber el primer tipo. La única manera de no ser legítimo es no acatar lo que la mayoría decide. Cito al respecto:

“(…) quien tenga esta mayoría ya no cometerá injusticias, pues todo lo que haga se convierte en Derecho y en legalidad. Como puede verse por estas consecuencias, el principio de un concepto de legalidad funcionalista y sin contenido conduce por sí solo ad absurdum” (46)

Pero es el siguiente prárrafo el que consuma las ideas acerca de la distinción que puede hacer el Estado legislativo entre lo legal e ilegal, una cita de anatño para nuestra propia situación particular:

“La pretensión de legalidad convierte en ‘ilegalidad’ a toda resistencia y a toda revuelta contra la injusticia y la antijuridicidad. Si la mayoría puede fijar a su arbitrio la legalidad y la ilegalidad, también puede declarar ilegales a sus adversarios políticos internos, es decir, puede declararlos liors-la-loi, excluyéndolos así de la homogeneidad democrática del pueblo. Quien domine el 51 por 100 podría ilegalizar, de modo legal, al 49 por 100 restante” (46).

La dominación de las mayorías se da en el partido que tenga mayoría en el parlamento. De ahí que la igualdad de chance se reformule para ser la igualdad de poder llegar a ser el partido dominante. Los partidos aceptarían ser minorías y no tener la dominación por el principio de poder llegar a ser ellos el partido dominante, algo similar, a mi juicio, a los subordinados militares que aceptan lo que se les ordene porque creen que algún día ellos podrán ser los que realicen esa dominación:

“La mayoría dejar repentinamente de ser un partido; es el Estado mismo” (49)

Lo que tenemos con esta consecuencia es, lo que Schmitt llama (brillantemente, a mi juicio), una “plusvalía política adicional”. Al respecto sostiene Schmitt:

“Esta necesidad hace que el partido que ostenta legalmente el poder, por el mismo hecho de poseer los medios del poder estatal, tiene que determinar y decidir por sí mismo la interpretación y el empleo de los conceptos de legalidad e ilegalidad en los casos de importancia política que se presenten. Este es un derecho suyo inalienable. Pero es igualmente un derecho inalienable de la minoría que aspira a obtener el poder estatal, habida cuenta del derecho a la igualdad de chance que se le reconoce, el poder juzgar no solo su propia legalidad e ilegalidad concreta, sino también sobre la legalidad y la ilegalidad de la parte contraria que se encuentra en posesión de los medios de poder estatal. Así, pues, el principio de la igualdad de chance no contiene en sus propios presupuestos internos ninguna respuesta al interrogante que se plantea en todo momento crítico, y que es prácticamente el único decisivo, acerca de quien dirime y decide, en caso de conflicto, las dudas y las diferencias de opinión” (53) (las negritas son mías).

El problema de la decisión, eje central en el pensamiento de Schmitt, vuelve a aparecer. Es el partido mayoritario de turno el que decide. Es en el estado de excepción donde el partido mayoritario suprime la igualdad de chance. La conclusión del capítulo nos lleva a eso:

“Finalmente, cuando se ha llegado a estos extremos, lo único que cuenta es quién tendrá en sus manos el poder legal, en el momento en que se lance por la borda todo el sistema de la legalidad, para establecer después su poder sobre nuevas bases” (58)

Sintetizando, a modo de conclusión, como hay cierto impasse estructural en los supuestos del estado legislativo, a través de la configuración de una democracia liberal con un parlamentarismo donde impera el Estado de derecho y la ley. Cuando se quiere llevar el procedimentalismo al extremo se cae en la ausencia de un compromiso sustancial o material en la ley. Si a esto añadimos mayorías democráticas que no tienen como fundamento a la homogeneidad sustancial y unitaria de un pueblo, lo que tendremos es que la mera mayoría aritmética decidirá qué es lo legal, a costa de las mayorías. Esto es bastante crítico en el caso de Países como el nuestro donde reina una rica heterogeneidad y pluriculturalidad, al punto de hacer difusa vínculos claros y significativos de nacionalidad. De ahí que el puro procedimentalismo representativo devenga tiranía de mayorías y, además, el criterio demarcatorio entre lo legal e ilegal. Como consecuencia, el partido mayoritario en estado de excepción es el que decide.  Las preguntas que nos surgen, para no caer en fáciles justificaciones de la violencia del Estado para con sus disidentes deben ser las siguientes:

¿Qué es el estado de excepción? ¿Cómo podemos entenderlo? Acá debe de abordarse, previamente, la cuestión de si es pensable o es un mero caso extremo de ideal regulativo.

¿Es posible la conmensurabilidad entre comunidades con concepciones del mundo y principios ontológicos distintos? ¿De qué tipo podría ser el acuerdo o consenso, si es que conmensurabilidad es posible?

¿Qué hacer si es que no es posible? ¿La consecuencia inevitable sería partir las naciones en pequeños Estados homogéneos con el fin de tener una democracia representativa y parlamentaria?

¿O acaso debemos abandonar esa definición schmittiana de democracia en pro de otra, con el fin de poder disolver el impasse que nos señala Schmitt? ¿Cuál sería esa definición que superaría el impasse?

Espero poder abordar algunas de esas cuestiones más adelante. La pregunta fundamental que subyace es, en momentos de excepción, ¿Quién decide?

ZZ625678C3


Anuncios